A NOÇÃO DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO DA IGREJA

O indivíduo, considerado em si mesmo é incompleto, sob a fundamental relação dos sexos, cada um dos quais isoladamente, representa imperfeitamente a natureza humana: por isso o matrimônio é destinado a completar o indivíduo. Daí o caráter natural necessário, da união estável entre o homem e a mulher. A exigência que o homem tem e que é levado a satisfazer, não é somente aquela do complemento de si mesmo mediante a união estável com a pessoa do outro sexo, mas é também e sobretudo a da criação de uma família e portanto a criação de um centro de afetos que o complementem verdadeiramente e plenamente.
A vida em cada grupo, e assim também no familiar, comporta pluralidade e variedade de relações inter-subjetivas, que postulam regras de condutas. A família, portanto, é antes de tudo um conjunto de pessoas ligadas por recíprocos afetos e solidariedade, por vínculos que assumem relevância jurídica, sendo a primeira, a fundamental forma de convivência organizada, que, junto com outras formas de organizações como por exemplo, as associações culturais religiosas, beneficente, as associações comerciais, partidos políticos, os sindicatos, compõem a organização social complexa. É evidente que a família nasce espontaneamente, por exigência natural e espiritual do homem; ela não é criada pelo Estado, mas já se encontra realidade social. Isto significa que o instituto da família, precedendo a organização estatal, é jurídico enquanto existe antes e independentemente do reconhecimento do as relações que lhe são conexas.
O grupo familiar é a primeira agregação de sujeitos: enquanto responde a uma exigência de natureza, a união entre um homem e uma mulher que representa a fundamental comunidade de vida, destinada a ampliar-se em conseqüência do nascimento dos filhos. O grupo familiar, como conjunto de pessoas ligadas por vínculos afetivos e de sangue é a primeira do Estado, cujo ordenamento limita-se a reconhecê-lo antes de um instituto jurídico; portanto a família é uma instituição natural, que nasce espontaneamente pela presença dos homens. Eficaz é a idéia jemoliana da família: isolada, numa ilha, só é tocada pelo direito.
É interessante observar que aqueles que aceitam a existência natural da família como instituição afirmam a sua precedência. Deve-se compreender, todavia, que nem sempre esta precedência ou prioridade é entendida em chave jurídica. Antes, como já foi acenado no primeiro capítulo, a imagem da família isolada, só é tocada pelo direito pode e é de fato interpretada em chave positivista: onde termina a família inicia-se o direito.

DIREITO CANÔNICO FAMILIAR - PERSPECTIVAS

A expressão «Direito canônico do matrimônio e da família» pode ser entendida como um setor do Ordenamento canônico ou como uma disciplina científica. O centro deste ordenamento jurídico e objeto de estudo deste ramo da ciência canônica são o matrimônio e a família, enquanto realidades primordiais e originárias. Quando dizemos tratar-se de realidades originárias, queremos sublinhar o fato de que a sua «juridicidade» não é adquirida, mas natural. O fato de que o matrimônio e a família sejam realidades jurídicas não depende da existência de amplo número de normas ou de um completo sistema normativo que os protejam. Estas normas ou este universo normativo, de fato - seja do Estado seja da Igreja Católica - não só não conferem juridicidade à família mas sucede até o contrário. Justamente porque sociedade originária, com uma dimensão jurídica natural, são eles a dar vida e a encher de sentido jurídico todas as normas do ordenamento que os protegem.

«Instituição natural» e sistema normativo, vida e norma, estão numa concreta relação causal: a norma nasce da vida; não a vida da norma. Quando se trata de instituições vitais, como o são o matrimônio e a família, deve-se reconhecer que são eles a vitalizar as normas interiormente. É um engano pensar que a sua juridicidade derive do fato de que hajam algumas ou muitas normas - não importa se estatais ou eclesiais - sobre essa ligação.
O matrimônio e a família não são «ilhas lambidas pelo Direito» - como afirmado por uns autores - como se tratasse de realidades existenciais em que reinam o amor, os afetos, os sentimentos e os maiores ideais. Na medida em que a família fosse sadia e as coisas funcionassem bem, o Direito se manteria sempre ao largo. Esse, ao contrário, entraria em jogo no momento do conflito. As normas «jurídicas» serviriam justamente para resolver aqueles «problemas» que não deveriam nunca insurgir-se se as coisas andassem por seu justo lado. No momento do conflito, aquela ilha entra em contato com o mundo do jurista, de modo semelhante a uma pessoa que entra em contato com a medicina (e com o médico) no momento da doença.

Na base desta imagem - «ilha só lambida pelo Direito» - pode-se encontrar o resultado de um articulado processo de «reducionismos»: «o direito identifica-se com a norma - normativismo - esta com a norma positiva - positivismo - e por fim esta última vem limitada à norma emanada ou feita valer pelo Estado - estatualismo -». Uma vez «limitado» assim o fenômeno jurídico - até ao ponto de identificá-lo com a força e o poder - não deve admirar se não se encontra nenhum ponto de contato entre o que é jurídico, de um lado, e a família ou o amor, do outro. No máximo, podem ser apenas «lambidos» pela força do Estado.

Este modo de entender a relação entre Direito e matrimônio e entre Direito e família é todo viciado pelo positivismo jurídico. «O matrimônio e a família não são realidades jurídicas pelo fato de que existam as normas positivas relativas a eles. Sucede exatamente o contrário: porque têm uma dimensão jurídica, eles são contemplados pelo direito positivo. Antes, mesmo porque realidade originária e originante, a família é uma sociedade "soberana"». Na «humilde» interioridade da união conjugal, «acessível a qualquer pessoa desprovida de poder e de glória 'humana', esconde-se uma extraordinária, específica e exclusiva potestade soberana: o poder de gerar direito. Melhor ainda, o poder de gerar o primeiro dos vínculos jurídicos. Um autêntico poder institucional: um poder capaz de estabelecer vínculos jurídicos reais que articulem a realização das pessoas humanas. Em poucas palavras, a soberania de criar a primeira e fundamental instituição humana, ou seja, o matrimônio».

Aquela ilha que parecia ser feita de tudo, exceto de Direito é paradoxalmente o berço de um direito soberano - que pertence a todo casal de esposos e que consiste no poder de constituir a primeira célula social. O poder e a força do Estado, de fato, podem apenas «lamber» esta realidade que é anterior a ele. A família «sociedade soberana» possui um poder e uma juridicidade intrínseca, que exige unicamente o seu reconhecimento por parte da sociedade (da cultura) não sendo necessitada do «placet» do Estado, já que é a ele anterior.

Parece por isso que a consciência da «soberania» da família deva ser também afirmada e reforçada pelos canonistas. Falar de soberania outro não é que sublinhar a juridicidade originária da família e isso, ao mesmo tempo, eqüivale a assinalar o motivo principal pelo qual o canonista pretende falar de direito de família: essa é uma realidade intrinsecamente jurídica. A sua juridicidade permaneceria a mesma até na hipótese absurda em que o sistema normativo canônico inteiro não tivesse nenhuma disposição relativa à família.

LIBERO GEROSA - TRADUZIONE

Anche a più di trent’anni di distanza dalla chiusura del Concilio Vaticano II, questo grande evento della Chiesa cattolica, definito da papa Giovanni Paolo II come un “dono grandioso dello Spirito Santo alla Chiesa alla fine del secondo millennio”, continua a trovarsi al centro della vita ecclesiale e della riflessione teologica. Esso è e resta in effetti la Magna Charta della Chiesa cattolica nel suo cammino verso il nuovo millennio. E costituisce, a ragione, il decisivo contesto di riferimento per tutti gli sviluppi ecclesiali e gli sforzi teologici. Occuparsi di questo Concilio ha quindi voluto dire concentrarsi sempre di più sul compito di un’ermeneutica teologica delle sue dichiarazioni. Un simile lavoro è però necessario anche rispetto al diritto canonico dell’anno 1983, il cui compito, secondo la Costituzione Apostolica Sacrae Disciplinae Leges, consisteva nel tradurre l’ecclesiologia conciliare “nel linguaggio canonistico”. Anche se sarebbe esagerato attendersi che questa traduzione degli insegnamenti conciliari nel linguaggio canonistico possa essere realizzata nella sua totalità, c’è però bisogno di un’elementare interpretazione teologica e di un ulteriore sviluppo del diritto canonico sul fondamento dell’ecclesiologia di questo Concilio.
Sulla scia del suo maestro in diritto canonico, il defunto vescovo di Lugano Eugenio Corecco, che aveva definito la canonistica come una disciplina teologica con un metodo teologico, intendendo così la legge canonica non come ordinatio rationis ma come ordinatio fidei, Libero Gerosa, professore ordinario di diritto canonico a Paderborn, è soprattutto impegnato a continuare l’opera di elaborazione, ricca di prospettive, di una interpretazione teologica del diritto canonico dopo il Concilio Vaticano II. Infatti, in contrasto con una comprensione puramente positivistica dell’ordinamento giuridico della Chiesa che, come mostra l’esperienza, spalanca facilmente le porte a una strumentalizzazione ideologica – tanto di orientamento conservatore che progressista – Libero Gerosa è preoccupato anzitutto di un’interpretazione della legge canonica che corrisponda appieno all’ecclesiologia del Concilio Vaticano II e il cui punto di partenza egli coglie in una fondazione teologicamente conseguente del diritto canonico. Tale visione era già stata prefigurata nella sua tesi di libera docenza (Charisma und Recht, 1989), approfondita nella sua trattazione sul Diritto della Chiesa (1995) alla luce della triade “parola, sacramento e carisma”, come i tre elementi originali della costituzione ecclesiale, e resa pastoralmente feconda nel suo libro Kirchliches Recht und Pastoral (1991).
Il grande guadagno di questo punto di partenza consiste soprattutto nel fatto che, con esso, viene proposto un nuovo capitolo nel necessario processo di intesa tra dogmatica e canonistica, al cui centro sta la visione conciliare della Chiesa come communio Ecclesiae et Ecclesiarum. Questa prospettiva è difesa da Libero Gerosa tanto contro l’equivoco “platonico”, in cui la Chiesa universale rappresenta solo un archetipo trascendentale e si realizza quindi solo nelle singole Chiese particolari e, anzi, sempre allo stesso modo (universalia ante res) quanto contro l’equivoco “nominalistico”, in cui la Chiesa universale sussiste come federazione di Chiese particolari e, in questo senso, come risultato di una decisione della volontà (universalia post res). Questo accade nella convinzione della reciproca immanenza di universalità e particolarità nella Chiesa e, quindi, dell’identità di origine di Chiesa particolare e Chiesa universale, secondo la quale in ogni Chiesa particolare sono presenti tutte le altre Chiese particolari, per mezzo della Chiesa universale da loro costituita. Perciò la canonistica, mantenendosi teologicamente fedele al Concilio, ha da occuparsi specialmente delle reciproche relazioni tra lo ius universale e lo ius particulare, e ciò nel senso che il diritto universale deve offrire garanzie per l’unità, senza ridurla a uniformità, e il diritto particolare deve garantire la pluralità, senza scivolare in un particolarismo settario e in un provincialismo ecclesiale localistico.
Solo se la canonistica fa suo questo rapporto reciproco, può essere al servizio di una ermeneutica della legge ecclesiastica comunicativa, in grado cioè di trascendere i confini culturali, e, proprio per questo, davvero interculturale. Le linee di fondo di tale ermeneutica vengono sviluppate nella prima parte di questo volume. Quanto un simile punto di partenza possa risultare fecondo, lo si vede soprattutto nella seconda parte, in cui vengono trattati gli sviluppi di questioni canonico-istituzionali elementari, sulla base dell’interpretazione teologica del diritto canonico. Sullo sfondo stanno, da una parte, alcune proposte di Libero Gerosa per una nomina sinodale di coloro che dovranno portare la piena responsabilità ecclesiale, in base alle quali nella nomina di vescovi diocesani non si dovrebbe porre davanti al fatto compiuto né la Chiesa particolare interessata né il Papa, ma che, piuttosto, ad ambedue le parti venga garantito lo spazio effettivo per una scelta libera. Ciò si dimostra però possibile solo se viene riconosciuto il principio teologico della sinodalità come dimensione intimamente ontologica della sacra potestas. D’altra parte, sul medesimo fondamento della rivitalizzazione della componente sinodale della legislazione ecclesiastica, Libero Gerosa si schiera in maniera particolare a favore della rivalutazione dell’antica e onorata istituzione della provincia ecclesiastica e della possibilità ad essa connessa dei concili provinciali, a cui il diritto canonico attesta potestà legislativa e i cui decreti non necessitano dell’approvazione della Santa Sede, ma solo della sua ricognizione.
Il richiamo a questi due esempi, che possono essere intesi come paradigmi e a cui l’autore fa costantemente riferimento nel suo libro, può bastare per riuscire a misurare la portata degli “stimoli” e delle “prospettive future” che derivano dal punto di partenza teologico-canonistico di Libero Gerosa. Dal momento che in ambedue gli esempi la componente sinodale della legislazione ecclesiastica si trova in un indissolubile legame con il principio personale della responsabilità pastorale ecclesiale, appare chiaro che Libero Gerosa prende conseguentemente sul serio la sinodalità come espressione istituzionale della communio Ecclesiae et Ecclesiarum e ne trae vigore per lo sviluppo ulteriore del diritto della Chiesa e delle istituzioni canoniche. In ciò sta non solo il suo grande merito teologico-canonistico, ma è messa anche pienamente in luce la ricchezza di indicazioni che egli sa offrire alla Chiesa cattolica in vista del suo futuro. In effetti, è proprio nella conseguente rivitalizzazione del principio sinodale nell’ambito concreto della Chiesa e della sua legislazione che sta la risposta in linea con le urgenze del momento, ma, allo stesso tempo, capace delle necessarie correzioni, rispetto all’appello odierno – spesso abbastanza generalizzante e quindi incapace di differenziazioni – a un’ampia democratizzazione della Chiesa, dal momento che, in primo luogo, la sinodalità teologica implica molto più di una democrazia secolare e, in secondo luogo, i principi ordinativi della vita ecclesiale devono essere di natura teologica e non profana.
Proprio su questo presupposto voglio sperare che teologi e persone che portano nella Chiesa incarichi di responsabilità, nella loro preoccupazione per un felice futuro della Chiesa, si accostino volentieri al nuovo libro di Libero Gerosa e ne sappiano trarre stimoli e insegnamenti positivi. Allo stesso modo, spero che essi troveranno il passe-par-tout per un adeguato sviluppo delle istituzioni canoniche in quella interpretazione teologica del diritto canonico del cui sviluppo e approfondimento Libero Gerosa ha voluto farsi particolarmente carico. Con questo desiderio e con un cordiale ringraziamento all’autore, auguro che questo libro possa avere successo e trovare attenti lettori e lettrici.

Soletta, nella Festa della Visitazione di Maria 1999

U Kurt Koch, vescovo di Basilea, vescovo di Basilea

JOAN CARRERAS - TRADUZIONE

Nesta obra nos propomos a analisar qual é a nota mais característica das núpcias solenes, que motivo profundo impele os homens e as mulheres de todos os tempos, culturas e lugares a empreender sua vida familiar através de uma festa nupcial. O que é que se festeja nas bodas? Que relação existe entre a boda e a família? É possível que na boda comece a existir a família, sem necessidade de ser preciso esperar o nascimento dos filhos?
A tradição ocidental mostra, por um lado, que a família só encontra o seu fundamento no ato de consentimento com o qual o varão e a mulher se entregam reciprocamente um ao outro em aliança irrevogável; e, por outro lado, que este pacto ou aliança se realiza normalmente no interior de uma festa nupcial. Neste livro procuraremos aprofundar dois aspectos, mostrando como no novo direito de família o tradicionalmente chamado matrimonium in fieri – ou matrimônio em sua fase germinal – não pode ser o simples contrato matrimonial – como se acaso se tratasse de um assunto privado entre as partes contratantes –, mas que este “lugar” jurídico, antropológico e teológico é ocupado pela boda, como ato jurídico complexo, social e interpessoal ao mesmo tempo. Por sua vez, o chamado matrimonium in facto esse – que é a união conjugal já estabelecida e permanente – não pode ser reduzida ao mero vínculo matrimonial bilateral, mas deve ser estendido também à família, como comunidade de vida e amor na qual são “geradas” as pessoas através das identidades e relações familiares.
Na segunda parte, refletiremos sobre o próprio conceito de “boda” e, a partir dele, mostraremos como a civilização ocidental se caracteriza por ter posto na própria origem e centro da família e da sociedade um ato específico de vontade dos esposos. Só eles, mediante o seu consentimento, podem constituir a família; trata-se de um poder que nenhuma autoridade humana pode suprir. O coração ou núcleo principal das bodas é precisamente este poder soberano dos esposos, em virtude do qual eles e só eles podem originar, a partir do amor, as diversas identidades familiares, que constituem também as relações sociais mais fundamentais e primigênias. Consciente ou inconscientemente, este é o poder que é celebrado pelas comunidades humanas quando se reúnem festivamente nas núpcias em redor dos esposos.
Na boda, portanto, deve distinguir-se o nível interpessoal – o poder soberano dos esposos de gerar a família – do nível social ou reconhecimento de natureza jurídica realizado pela comunidade. Ambos os níveis são essenciais, e por isso se pode falar de dois co-princípios constitutivos das bodas: o princípio consensual e o princípio formal. Para que um matrimônio possa ser considerado válido, é necessário que se cumpram estes dois princípios.
Ora, posto que as bodas não esgotam nenhum destes dois princípios, mas constituem o modo típico de exprimir tanto o consentimento dos esposos como o reconhecimento social de dito consentimento, na terceira parte deste livro nos ocuparemos em analisar aquelas situações nas quais tanto o consentimento matrimonial como o reconhecimento social são produzidos à margem da boda. Com outras palavras, analisaremos aquelas situações que podemos qualificar de irregulares, porque foram constituídas à margem da autoridade civil e/ou eclesiástica. Como veremos mais detidamente, não se trata de situações ou de famílias de fato (porque nem o matrimônio nem a família são simples “fatos”), porém situações jurídicas que se caracterizam por carecer de um elemento necessário para que possam ser qualificadas de matrimoniais: o reconhecimento da autoridade (social e/ou religiosa).